REQUÊTE EN EXCLUSION DE LA PREUVE OBTENUE SELON LES ARTICLES 8 ET 24(2) ET EN RÉPARATION SELON L'ARTICLE 24(1) DE LA CHARTE CANADIENNE DES DROITS ET LIBERTÉS, LE TOUT CONFORMÉMENT À L'ARTICLE 38 DES RÈGLES DE PRATIQUE DE LA COUR DU QUÉBEC CHAMBRE CRIMINELLE ET PÉNALE

À L'UN DES HONORABLES JUGES DE LA COUR DU QUÉBEC, CHAMBRE CRIMINELLE, SIÉGEANT DANS ET POUR LE DISTRICT DE LONGUEUIL, L'AVOCAT DE L'ACCUSÉ EXPOSE RESPECTUEUSEMENT CE QUI SUIT :

1.

Suite à plusiers vérifications de nature inconnue qui auraient été menées par le gendarme Bertrand Gagnon, de la S.E.F. de la G.R.C. (ci-après gendarme Gagnon) à l'effet que de nombreux babillards électroniques à Montréal offraient des logiciels piratés à leurs abonnés, (ci-après BBS) une enquête fut entreprise sur un des BBS appelé "The Underworld" (ci-aprè Underworld);

2.

Au cours d'une enquête sur le BBS "Skull Island", le gendarme Gagnon aurait appris que le numéro de téléphone (514) 922-7742 était relié à un modem et un ordinateur et que ce numéro correspondait au BBS "Underworld";

3.

Le 94-10-21, le gendarme Gagnon aurait appelé le numéro de téléphone (514) 922-7742 en utilisant ordinateur, modem et logiciel de communication, le tout étant suivi d'une procédure de reconnaissance entre son modem et un autre modem qui lui avait répondu;

4.

Une fois la communication établie, il aurait reçu une réponse d'un ordinateur, s'identifiant comme étant le BBS "Underworld";

5.

Il aurait laissé un message, ainsi que ses coordonnées à l'attention de l'opérateur du système (ci-après sysop) qui s'était identifié par le nom de "Tiger's Claw" et lui aurait signifié son désir de devenir un usager du BBS "Underworld";

6.

Il est à noter que le gendarme Gagnon ne s'est pas identifié comme un membre de la G.R.C. et qu'il utilisait l'alias "Frozen Chosen" lors de toute communication avec le BBS "Underworld" ou le sysop;

7.

Le 94-10-24, le gendarme Gagnon aurait rappelé au (514) 922-7742 en utilisant ordinateur, modem et un logiciel de communication et se sérait fait répondre par un ordinateur et un modem s'identifiant comme étant le BBS "Underworld";

8.

Le gendarme Gagnon aurait accédé au menu des messages et aurait trouvé la réponse du sysop "Tiger's Claw" qui l'avisait que pour (vingt dollars) 20.00 $ par mois, il pourrait se prévaloir de (soixante-cinq) 65 minutes d'utilisation par jour, par mois;

9.

De plus, il aurait été possible d'avoir accès au BBS sans payer en "uploadant" une quantité de mémoire vers le BBS afin de pouvoir obtenir un "crédit" sur la quantité de mémoire du'un utilisateur pouvait se "downloader" du BBS;

10.

Le gendarme Gagnon aurait laissé un autre message pour obtenir des précisions quant à l'adresse où l'on devait faire parvenir le paiement, celui-ci choisissant l'option financière pour avoir accès au BBS;

11.

Il lui aurait été possible de parcourir différentes sections du BBS mais, par contre, il lui était impossible de télécharger ou amorcer le transfert (upload ou download) de logiciels;

12.

Des procédures de "validation" pouvaient être effectuées afin de pouvoir accéder au BBS "Underworld" pour afin de vérification de la véracité des informations fournies par la personne désirant devenir membre, à savoir:

a)

un rappel de l'adhérant pour vérification de coordonnées (de modem à modem ou de personne à personne);

b)

une demande de référence de validation sur un autre BBS;

13.

Une cote de sécurité permettant un accès contrôlé aux diverses sections du BBS aurait également été attribuée au gendarme Gagnon;

14.

Lors d'une révision du fichier de saisie de données contenues dans le BBS "Underworld" le gendarme Gagnon aurait constaté que plusiers numéros étaient reliés au babillard, soit les numéros suivants :

a)

(514) 922-7742;

b)

(514) 922-5929;

c)

(514) 483-6810;

15.

Le 94-10-26, le gendarme Gagnon aurait appelé avec ordinateur, modem et logiciel de communication au (514) 922-7742 et on lui aurait répondu par ordinateur et modem en exhibant le logo du BBS "Underworld BBS" sur l'écran;

16.

Lors de cette séance, un message aurait été laissé par le sysop à Frozen Chozen indiquant où il devait envoyer le paiement soit à la case postale 122, St-Amable, Québec, J0L 1N0, à l'attention d'Éric Morin;

17.

À la même date, des vérifications avec Bell Canada auraient révélées le numéro de téléphone (514) 922-7742 appartenait à N. Morin du 537, Eugène, St-Amable, Québec;

18.

Finalement, lors de cette session du 94-10-26 le gendarme Gagnon aurait fait la lecture de quelques messages, lesquels auraient été "saisis" et copiés dans un fichier de son ordinateur;

19.

Le 94-10-28, un billet de vingt dollars (20,00$) aurait été posté par le gendarme Gagnon à l'adresse indiquées pour fin de validation et accès au BBS "Underworld";

20.

Le 94-10-31, le gendarme Gagnon aurait communiqué via ordinateur, modem et logiciel de communication avec le BBS "Underworld" en appelant au (514) 922-7724 et on lui aurait répondu par ordinateur, modem et logiciel de communication;

21.

Une conversation écrite via modem aurait eu lieue entre le sysop et le gendarme Gagnon où celui-ci aurait vu sa cote d'accès être modifiée, lui permettant d'être "validé" pour une période d'un mois;

22.

Lors de cette session, il aurait eu accès à des centaines de logiciels ne spécifiant pas la proportion de logiciels étant protégés par le Lois sure les droits d'auteur (ci-après la Loi) et de logiciels non-protégés (ci-après "shareware");

23.

Lui seraient désormais accessibles les modules suivants:

a)

Les derniers appelants et leurs activités;

b)

Les statistiques générées par le logiciel "PC BOARD" par l'utilisation de tous les utilisateurs du BBS:

i)

Le nombre d'appel;

ii)

Le nombre de messages postés;

iii)

Le nombre de téléchargements vers (uploads ou ULS) et du (downloads ou DLS);

iv)

Le nombre d'octets (quantité de mémoire) des téléchargements;

c)

Ses statistiques personnelles;

d)

Les statistiques de la périods 94-10-24 au 94-10-30 concernant les utilisateurs;

e)

L'accès à la conférence #1 intitulée "IBM Warez";

f)

Le menu principal avec entête "Underworld BBS";

24.

Le 94-12-29, une procédure semblable à celle effectuée le 94-10-28, où le gendarme Gagnon aurait posté la somme de trente dollars (30.00$) à Éric Morin alias "Tiger's Claw" au C.P. 165, St-Amable, Qc. J0L 1N0, ce paiement devant permettre à l'enquêteur quatre-vingt-dix (90) minutes d'accès au BBS par jour, par mois;

25.

Entre le 94-10-21 et le 94-10-31, le gendarme Gagnon aurait communiqué en utilisant ordinateur, modem et logiciel de communication avec les numéros (514) 922-5929, (514) 922-7742 et (514) 483-6810 et à chaque fois, on lui répondait par un modem et un ordinateur, l'écran de réception pour chaque session étant intitulé "The Underworld BBS";

26.

Entre ces dates, le gendarme Gagnon aurait accédé seize (16) fois au BBS "Underworld" et aurait obtenu des "saisies" de données contenant des lignes d'information présumément identifiées comme des programmes protégés par la loi ou des shareware;

27.

Il est à noter qu'aucun programme n'aurait été obtenu ou saisi par le gendarme Gagnon et que seul une liste de fichiers indiquant que des présumés programmes en version compressée étaient disponibles pour télé-chargement aurait pu être saisie par celui-ci;

28.

De plus, aucune comparaison binaire n'a été effectuée pour déterminer si les programmes lisés étaient bel et bien des programmes protégés par la loi;

29.

Un mandat de perquisition a été demandé (500-26-000902-951) par le gendarme Yves Morin de la même section de la G.R.C. (ci-après le gendarme Morin) et obtenu du juge de paix Giroux et exécuté le 95-03-23 à la place d'affair de Bell Canada permettant d'établir que les numéros de téléphone (514) 922-7742 et (514) 922-5929 correspondaient à des lignes téléphoniques desservant physiquement l'immeuble situé au 537, Eugène, à St-Amable, Québec, le (514) 483-6810 correspondant à une ligne téléphonique desservant physiquement l'immeuble situé au 12062, Regent, Montréal, le tout tel qu'il appert du mandat de perquisition et rapport au Juge de paix produit sous la cote R-1;

30.

Forts de ses informations supplémentaires, le gendarme Morin obtenait le 95-04-07, un mandat de perquisition (765-26-000043-953) décerné à Sorel par le juge de paix Gladys Salvail pour l'immeuble situé au 537, Eugène à St-Amable, Québec, et tout tel qu'il appert du mandat de perquisition produit sous la cote R-2;

31.

Le 95-04-12, une perquisition fut effectuée au 537, Eugène à St-Amable, Québec, sous l'autorité du mandat émis le 95-04-07, (765-26-000043-953) en certu de l'article 487 C.Cr.;

32.

Divers objets informatiques y furent saisies le tout tel qu'il appert du rapport sur les pièces à conviction, produit sous la cote R-3;

33.

Des accusations relatives à la Loi sur les droits d'auteur furent portées contre Éric Morin le tout tel qu'il appert à la copie de la sommation produite sous la cote R-4;

34.

Elle a été effectuée sur la foi de motifs provenant en partie:

a)

du résultat d'une perquisition (500-26-000902-951) effectuée au 700, de la Gauchetière Ouest, pièce 1851, Montréal, Québec, elle-même illégale parce que basée sur des motifs obtenus illégalement provenant:

i)

d'une fouille abusive résultat de la surveillance électronique participative contre l'accusé, non-autorisée préalablement, effectuée par un agent de la paix muni de dispositifs fournis par l'État, à savoir : un ordinateur et ses périphériques et plus particulièrement avec un modem : (C.F. arts. 183 à 197, 487.01, 489 C.Cr., art. 8 C.C.D.L.)

Voir :

R. c. Dyment (1988) 2 R.C.S. 417

R. c. Duarte (1990) 1 R.C.S. 30

R. c. Wong (1990) 3 R.C.S. 36

R. c. Wise (1992) 1 R.C.S. 527

R. c. Plant (1993) 3 R.C.S. 281

R. c. Archambault [1995] R.J.Q. 2588 (C.A.M.)

ii)

de la perpétration par un agent de la paix d'une infraction criminelle prévue à l'article 342.1 C.Cr., à savoir : par l'utilisation non-autorisée de l'ordinateur de l'accusé;

et en partie sur la foi de motifs provenant:

b)

d'une fouille abusive résultat d'une surveillance électronique participative contre l'accusé, non-autorisée préalablement, effectuée par un agent de la paix muni de dispositifs fournis par l'État, à savoir : un ordinateur et ses périphériques et plus particulièrement avec un modem;

c)

de la perpétration par un agent de la paix d'une infraction criminelle prévue à l'article 342.1 C.Cr., à savoir : par l'utilisation non-autorisée de l'ordinateur de l'accusé;

l'accusé se réservant le droit d'établir lors du voire-dire qu'il n'existait aucun autre motif ou reliquat d'information pouvant justifier une telle saisie, fouille ou perquisition;

35.

Elle a été effectuée sous l'autorité d'un mandat de perquisition à sa face même expiré considérant l'autorisation du 95-04-07 par le Jude de paix Gladys Salvail et son exécution le 95-04-12, soit plus ou moins cinq (5) jours plus tard (C.F. art. 487 et ss. C.Cr., art. 8 C.C.D.L);

36.

Pour tout autres motifs que cette Cour jugera suffisants et qu'elle nous laissera établir au cours di voire-dire ou qui pourraient découler de la preuve de la Couronne;

37.

Les éléments de preuve obtenus l'ont été dans des conditions qui portent atteintes aux droits et libertés conférés à l'article 8 C.C.D.L en ce sens qu'il existe un lien direct entre la violation au droit de l'accusé (surveillance électronique participative non-autorisée et commission d'une infraction dans l'obtention des service d'un ordinateur, (voir R. c. Kokesch (1990) 3 R.C.S. 3) et l'obtention des motifs menant ultimement à l'obtention des numéros de téléphone chez Bell Canada et des objets saisis au domicile de l'accusé;

38.

Considérant l'ensemble de la preuve et eu régard aux circonstances, l'utilization de ces éléments de preuve est plus susceptible de déconsidérer l'administration de la Justice que leur exclusion;

a)

Parce que l'équité du procès en serait grandement affectuée :

i)

il s'agit de l'obtention d'une preuve de type "auto-incriminante" en ce sens que l'information obtenue avec l'ordinateur de l'agent de la paix "émane" de l'accusé même ou d'une communication avec l'accusé par l'entremise de son ordinateur, son modem et son logiciel de communication (Voir: R. c. Proulx [1992] R.J.Q. 2047, 2050-2057);

ii)

indépendamment de la classification de la preuve ("matérielle" pour les objets saisis au 537, Eugène, St-Amable, Québec, pour les numéros de téléphone saisies chez Bell et "auto-incriminante" pour les données saisies par l'ordinateur, le modem et le logiciel de communication de l'agent de la paix), celle-ci n'aurait pu avoir été obtenue "n'eut été" la violation;

R. c. Mellenthin (1992) 3 R.C.S. 615
R. c. Dersch (1993) 3 R.C.S.

b)

Parce qu'il s'agit d'une violation grave au droit de l'accusé d'être protégé contre les fouilles, perquisitions abusives:

i)

Il s'agit d'une violation sérieuse en ce sens que l'agent de la paix s'est "introduit" sans mandat dans l'ordinateur de l'accusé qui se trouvait dans le domicile de l'accusé et qu'il y a saisi des informations faisant partie de la sphère informationelle de la vie privée de l'accusé pour former les motifs des perquisitions;

(Sphère d'intimité, intégrité du domicile)

Voir :

R. c. Dyment (1988) 2 R.C.S. 417, 428, 429

R. c. Plant (1993) 3 R.C.S. 281, 293

R. c. Silveira (1995) 2 R.C.S. 297

ii)

il n'y avait aucune urgence de procéder de cette façon;

iii)

la bonne foi de l'agent de la paix, quant à l'interception consensuelle sans autorisation préalable des communications privées, ne peut être invoqué depuis l'arrêt, R. c. Duarte (1990) 1 R.C.S. 30 (pour des interceptions postérieures à cet arrêt);

iv)

de plus, la bonne foi ne peut pas être invoquée depuis les modifications au Code criminel du 1er août 1993, (Bill C-109) tant aux articles 183 et suivants, qu'aux articles 487.01 et suivants qui pouvaient être appliqués dans les circonstances, ce qui démontre un mépris flagrant ou une méconnaissance éhontée de la loi de la part de l'agent de la paix;

v)

il n'existe aucune preuve d'une autre méthode d'enquête a été utilisée et qu'elle a échouée ou que celle-ci n'était pas susceptible de réussite; de toute façon, l'agent de la paix a décidé d'utiliser une méthode d'enquête en "court-circuitant" le système d'autorisation judiciaire préalable qui était disponible ce qui à notre avis contribue à augmenter la gravité de la violation;

c)

parce qu'il ne s'agit pas d'infraction graves (poursuite sommaire sur une infraction de type économique: article 42 de la Loi sure les droits d'auteur);

d)

l'utilisation à long terme d'éléments de preuve obtenus de cette façon aurait pour effet d'entraîner une incertitude constante de la population face à l'administration de la justice considérant que la surveillance électronique est le pire destructeur de la vie privée;

R. c. Duarte (1990) 1 R.C.S. 30, 42-44

39.

Pout tout autres motifs que cette Cour jugera suffisants et qu'elle nous laissera établir au cours du voir-dire ou qui pourrait découler de la preuve de la Couronne;

40.

La présente requête est bien fondée en faits et en droits;

POUR CES MOTIFS PLAISE À LA COUR:

PRONONCER l'exclusion de la preuve obtenue par la surveillance participative non-autorisée conformément à l'article 24(2) C.C.D.L.;

PRONONCER l'exclusion de la preuve obtenue suite à la perquisition effectuée au 700, de la Gauchetière Ouest, pièce 1851, Montréal, Québec, conformément à l'article 24(2) C.C.D.L.;

PRONONCER l'exclusion de la preuve obtenue suite à la perquisition effectuée au 537, Eugène, St-Amable, Québec, conformément à l'article 24(2) C.C.D.L.;

ORDONNER la remise à l'accusé de tous les objets saisis, nonobstant l'article 42(3) de la Loi sur les droits d'auteur, le tout conformément à l'article 24(1) C.C.D.L.;

LE TOUT SANS FRAIS

BELOEIL, le 13 février 1996

_______________________________
ME FRANÇOIS BLANCHETTE
(s) DORÉ, TOURIGNY, ST-ONGE, FISET & BEAUCHESNE
Procureurs du demandeur